GmbH online gründen?

Unternehmensrecht Aktuell hatte bereits über das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie vom 05.07.2021 berichtet, welches am 01.08.2022 in Kraft treten wird. Zu diesem Gesetz hat die Bundesregierung nun einen Ergänzungsvorschlag vorgelegt, der den Anwendungsbereich der digitalisierten Verfahren erheblich ausweitet.

Registersachen online beglaubigen

Die Erweiterung des Anwendungsbereiches bezieht sich zunächst auf die erfassten Register. Das DiRUG n.F. erfasst alle Register, die der Publizität von Angelegenheiten juristischer Personen dienen. § 10a Abs. 3 S. 1 n.F. der Bundesnotarordnung spricht statt „Gesellschaft“ von „juristische Person oder rechtsfähige Personengesellschaft“. Das bedeutet, dass im Onlineverfahren nach dem DiRUG notariell beglaubigte Dokumente nun neben dem Handelsregister auch im Vereins-, Genossenschafts- und Partnerschaftsregister eintragungsfähig sind.

Das Beurkundungsgesetz (BeurkG) wird in seiner Neufassung um § 40a BeurkG ergänzt. Bis dato galt nach § 40 Abs. 1 BeurkG eine strikte Anwesenheitspflicht vor dem Notar bei Abgabe einer zu beurkundenden Willenserklärung, die Stellvertretung war nur unter Vorlage einer notariellen oder apostillierten Vollmacht zulässig. § 40a BeurkG soll das virtuelle Erscheinen dem persönlichen Erscheinen gleichstellen. Die jeweiligen Normen und Spezialgesetze über Gesellschaften und andere Registerobjekte werden dahingehend angepasst, dass das virtuelle Beurkundungsverfahren nach § 40a BeurkG ausdrücklich für zulässig erklärt wird, so etwa § 77 Abs. 2 BGB n.F. für Vereine und § 12 Abs. 1 HGB n.F. für Einzelkaufleute und Personenhandelsgesellschaften (OHG, KG).

Nach § 16a BeurkG n.F. können notarielle Urkunden in allen Registerangelegenheiten erstellt werden. In der ursprünglichen Fassung des DiRUG wurde hier auf das GmbHG verwiesen, sodass eine notarielle Beurkundung i.S.v. § 128 BGB nur im Bezug auf eine GmbH (§ 2 GmbHG) und Unternehmergesellschaft (§§ 5a, 2 GmbHG) möglich gewesen wäre. Gründungsdokumente von Körperschaften, Handelsgesellschaften im Allgemeinen sowie von Vereinen und Genossenschaften müssen grundsätzlich als notarielle Urkunde vorliegen, sodass diese Änderung des BeurkG die Gründung im virtuellen Authentifizierungsverfahren ermöglicht. Die wesentliche Folge dieser Änderung ist also, dass eine virtuelle Authentifizierung dem Notar gegenüber in jedem Fall möglich wird, unabhängig davon, ob eine Beurkundung i.S.v. § 128 BGB oder eine Beglaubigung i.S.v. § 129 BGB erforderlich ist. Durch die Erfassung beider notariellen Amtshandlungen i.S.v. § 20 Abs. 1 BNotO wird die registertechnische Verwaltung von Gesellschaften, Vereinen und Genossenschaften vollständig online möglich, da etwa auch Satzungsänderungen, Anteilsübertragungen und Änderungen in der Geschäftsleitung sowie den für die Gesellschaft vertretungsberechtigten Personen aufgrund einer virtuell vorgenommenen Beurkundung oder Beglaubigung zum Handelsregister angenommen werden können.

Virtueller Notartermin

Termine bei einem Notar sind in drei Konstellationen denkbar: Alle Gesellschafter oder vertretungsberechtigten Personen erscheinen physisch, alle betreffenden Personen erscheinen virtuell oder nur ein Teil der betreffenden Personen erscheint physisch. Im letzteren Falle der gemischten Beurkundung sind nach § 16e BeurkG n.F. die Niederschrift und Verlesung durch den Notar sowohl in der für Präsenztermine als auch in der für virtuelle Termine vorgesehenen Form vorzunehmen. Die Bundesnotarkammer betreibt nach § 78p BNotO n.F. eine eigene Software zur Videokommunikation, die auch die Möglichkeiten zur Authentifizierung mittels einer qualifizierten elektronischen Signatur ermöglichen soll.

Identitätsnachweis

Die Authentifizierung der anwesenden Personen ist grundsätzlich durch den Notar persönlich anhand eines amtlichen Lichtbildausweises vorzunehmen. Im virtuellen Verfahren ist mittels der Videokommunikationssoftware nach § 78p BNotO ein Abgleich des Lichtbildes mit einer elektronischen Signatur der betreffenden Person vorzunehmen. Diese Signatur kann nach § 16c Nr.  1 BeurkG n.F. mithilfe eines deutschen Personalausweises mit eID-Funktion im Sinne von § 18 PAuswG übermittelt werden.

Gründung durch im Ausland ansässige Personen und Körperschaften

Für die Abgabe notariell zu beurkundender oder zu beglaubigender Willenserklärungen ist keine Anwesenheit in Deutschland erforderlich, das Kommunikationssystem der Bundesnotarkammer ist weltweit erreichbar. Allerdings bedürfen zwei Aspekte in diesen Fällen einem erhöhten Maß an Aufmerksamkeit.

Zum einen muss nach § 16c Nr. 2 BeurkG n.F. das zur Identifizierung verwendete amtliche Ausweisdokument zur elektronischen Identifizierung nach den Standards der EU-VO 910/2014 (eIDAS-VO) geeignet sein. Die Voraussetzungen hierfür richten sich nach Art. 6 eIDAS-VO. Das Identifizierungssystem, auf welches das jeweilige Ausweisdokument zugreift, muss demnach nach Art. 9 eIDAS-VO von der EU-Kommission als zur Authentifizierung geeignetes System in einem Register aufgeführt sein und zudem den Sicherheitsanforderungen des Art. 8 Abs. 2 lit. b), c) genügen. Die Einhaltung der Sicherheitsstandards ist eine Ermessensfrage mit der Zielsetzung, die Möglichkeiten des Identitätsmissbrauches substantiell zu mindern. Für die Registrierung eines Authentifizierungssystems durch die EU-Kommission nach Art. 9 eIDAS-VO ist eine Notifizierung durch einen Mitgliedsstaat erforderlich, der neben einer Beschreibung des Systems und seiner Sicherheitsvorkehrungen auch eine Aufsichtsbehörde benennen muss. Wird ein Authentifizierungssystem von der Kommission registriert, so gilt nach Art. 6 eIDAS-VO der Grundsatz der wechselseitigen Anerkennung. Das Authentifizierungssystem ist dann grundsätzlich von allen Mitgliedsstaaten als solches anzuerkennen. Die nationale Gesetzgebung hat allerdings einen Ermessensspielraum hinsichtlich des geforderten Sicherheitsniveaus entsprechend Art. 8 Abs. 2 eIDAS-VO. Dabei ist die Einstufung der EU-Kommission als verbindlich zu betrachten. Für den Identitätsnachweis im Beurkundungsverfahren ist nach § 16c Nr. 2 lit. b BeurkG n.F. ein Verfahren mit hohem Sicherheitsstandard nach Art. 8 Abs. 2 lit. c) eIDAS-VO zu verwenden. Nach einer Stellungnahme des Deutschen Notarvereins zum DiRUG schließt diese Anforderung den Rückgriff auf Dienste privater Dritter aus. Die Bundesnotarkammer hat demnach das Authentifizierungssystem, inklusive der Software zur Videokommunikation, von Grund auf selbst zu entwickeln.

Ebenfalls unberührt vom DiRUG bleibt das Erfordernis der Beibringung eines Existenznachweises durch ausländische juristische Personen sowie Nachweisen über die Vertretungsmacht deren gesetzlicher Vertreter. In der Regel wird dieser durch einen Auszug aus dem zuständigen Publizitätsregister (z.B. House of Companies im Vereinigten Königreich, Registro Público in Panama) erbracht, der übersetzt und von einer dazu befugten Stelle mit einer Apostille nach dem Haager Übereinkommen zum internationalen Urkundenverkehr zur Verifizierung der Echtheit des Dokumentes versehen wird. Dieser Nachweis muss weiterhin in analoger Form erbracht werden, weswegen sich internationale Gründungen auch bei vollständiger Umsetzung des DiRUG nicht wesentlich vereinfachen.

Beachtet werden muss in der Praxis zudem, dass die Eröffnung des obligatorischen Geschäftskontos für den Nachweis der Einlagenzahlung nach §§ 14, 8 Abs. 2, 7 Abs. 2 GmbHG durch das Beurkundungsverfahren nicht berührt wird. Die Zahlung eines Viertels der Einlagen auf den Nennwert der Geschäftsanteile ist Eintragungsvoraussetzung. Die Eröffnung eines Kontos für Kapitalgesellschaften, die sich gerade erst im Gründung befinden (mithin noch keinen Handelsregistereintrag, keine Steuernummer und keine Wirtschafts-Identifikationsnummer nach § 139c AO haben), ist nicht selten eine der höchsten Hürden für Gründer und ein wesentlicher Grund für Verzögerungen. Selbst für den Fall, dass die Digitalisierung des Urkunden- und Registerverfahrens vollständig umgesetzt wird, wird die Gründung einer Kapitalgesellschaft oder sonstigen Handelsgesellschaft in Deutschland ein kräftezehrender Hürdenlauf bleiben.

Fazit

Die Neufassung des DiRUG ist eine echte Modernisierung des Gesellschaftsrechtes (u.a.), da sämtliche Registerangelegenheiten ab August 2022 mit Inkrafttreten des Gesetzes online und auf Distanz erledigt werden können. Soweit jedenfalls die Theorie. In der Praxis bleibt abzuwarten, ob die Bundesnotarkammer es tatsächlich schafft, ein funktionales und sicheres Videokommunikationssystem einzurichten, das sämtliche Anforderungen des Urkundenverfahrens erfüllen kann. Die Erfahrung zeigt, dass überhebliche Ankündigungen (quasi-)öffentlicher Stellen in Deutschland, ein digitales System mit höheren Sicherheitsstandards als ihre privaten Pendants einzurichten, in aller Regel in einem Abbruch oder einem halbfertigen Projekt enden. Hinzu kommt, dass grenzüberschreitende Gründungen selbst bei vollständiger Umsetzung nur geringfügig vereinfacht werden.

Im Hinblick auf die Attraktivität Deutschlands als Unternehmensstandort ist diese Modernisierung indes ein Tropfen auf den heißen Stein. Handelsgesellschaften ohne größere Umstände in Abwesenheit gründen zu können ist weniger ein Durchbruch als vielmehr das zu erwartende Minimum in einer Wirtschaftsrechtsordnung des 21. Jahrhunderts.