Was ist ein Unternehmer? – Rechtlich gesehen (UA Basics 1)

In diesem Grundlagenartikel soll es um den Begriff des Unternehmers sowie die möglichen Unternehmensformen im deutschen Recht gehen. Dabei wird die Implikation des Begriffes Unternehmer in unterschiedlichen Rechtsmaterien differenziert beleuchtet.


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Unternehmer nach dem BGB

Ausgangspunkt des Unternehmerbegriffes ist § 14 BGB, der den Unternehmer in Abgrenzung zum Verbraucher nach § 13 BGB definiert. § 14 Abs. 1 BGB lautet:

(1) Unternehmer ist eine natürliche oder juristische Person oder eine rechtsfähige Personengesellschaft, die bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit handelt.

Der Unternehmensbegriff ist also nicht absolut, sondern relativ zum konkreten Rechtsgeschäft definiert. Wenn beispielsweise Bauunternehmer B Materialien für seine Bauleistungen einkauft oder Verträge über Bauleistungen nach § 650a BGB abschließt, tritt er bei Abschluss dieser Verträge als Unternehmer i.S.v. § 14 BGB auf. Der Hintergrund ist, dass er in seinem eigenen Sektor über eine gewisse Geschäftserfahrung verfügt und daher im Vergleich zu einem Verbraucher i.S.v. § 13 BGB weniger geschützt werden muss. Kauft er allerdings Glühbirnen für seine Büroräume, wird also in einem Sektor tätig, der ihm nicht aus beruflichen Gründen vertraut ist, ist er im Normalfall kein Unternehmer i.S.d. § 14 BGB. §§ 14, 13 BGB sind Anknüpfungspunkt des Verbraucherschutzrechtes nach §§ 312 ff. BGB sowie nach §§ 308, 309 BGB im Falle der AGB-Kontrolle, da ein Verbrauchervertrag im Sinne dieser Normen ein Vertrag zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher ist.

Die Unternehmereigenschaft im Sinne des BGB ist also keine persönliche Eigenschaft, die kategorisch vorliegt oder nicht vorliegt, sondern in jedem Rechtsgeschäft separat festgestellt werden muss. Allerdings liefert § 14 Abs. 1 BGB bereits Hinweise darauf, wer Unternehmer sein kann:

    1. natürliche Personen
    2. rechtsfähige Personengesellschaften
    3. juristische Personen

Diese Personen können in vier unterschiedlichen Formen tätig werden:

    1. selbständige Tätigkeit
    2. gewerbliche Tätigkeit
    3. kaufmännische Tätigkeit
    4. land- oder forstwirtschaftliche Betriebe

Wobei die kaufmännische Tätigkeit ein Spezialfall der gewerblichen Tätigkeit und für die meisten Unternehmensgründungen die relevanteste Tätigkeitsform ist.

Die selbständige Tätigkeit

Die Definition einer selbständigen oder freiberuflichen Tätigkeit ergibt sich aus § 18 EStG. Eine selbständige Tätigkeit ist eine Tätigkeit, die ohne Weisungsbindung und ohne unternehmerische Organisationsstruktur ausgeübt wird. Der wesentliche Anwendungsfall sind die freien Berufe, die in § 18 Abs. 1 Nr. 1 S. 2 EStG aufgelistet sind, wie etwa Ärzte, Rechtsanwälte, Architekten und Künstler. Eine unternehmerische Organisationsstruktur, die das Vorliegen einer freiberuflichen Tätigkeit ausschließt, liegt nicht bereits dann vor, wenn unselbstständig arbeitende (§ 19 EStG) Hilfspersonen eingeschaltet werden, solange die freiberuflich tätige Person oder Personengesellschaft die Leitung des Geschäftes vollständig innehat. Die freiberufliche Tätigkeit ist von der unselbstständigen Tätigkeit i.S.v. § 19 EStG und der gewerblichen Tätigkeit i.S.v. § 15 EStG abzugrenzen. Eine Tätigkeit kann jedenfalls dann nicht selbständig sein, wenn die betreffende Person kein unternehmerisches Risiko trägt. Die Abgrenzung ist insbesondere steuerrechtlich relevant, da Einkommen aus freiberuflicher Tätigkeit nicht der Gewerbesteuer unterliegt. Für freiberuflich tätige Personen kommen die Rechtsform des Einzelunternehmers, der GbR oder der Partnerschaftsgesellschaft in Betracht. Die Partnerschaftsgesellschaft ist der einzige Weg, eine zivilrechtliche Haftungsbeschränkung herbeizuführen. In diesem Fall wird der Firmenzusatz „mbB“ geführt, der für „mit beschränkter Berufshaftung“ steht. Freiberuflich tätige Personen können sich auch in einer Handelsgesellschaft organisieren, etwa in einer Rechtsanwaltsgesellschaft mbH oder einer Steuerberatungsgesellschaft mbH, also in Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Da Handelsgesellschaften allerdings Formkaufleute sind, unterliegen sie den Pflichten Gewerbetreibender.

Gewerbe und Handelsgewerbe

Ein Gewerbe ist eine dauerhafte, auf Gewinnerzielung ausgerichtete Tätigkeit. Die Gewinnerzielungsabsicht ist auch eines der wesentlichen Abgrenzungsmerkmale zur freiberuflichen Tätigkeit, in deren Rahmen es um die Ausübung einer freien, persönlich ausgeübten Tätigkeit gegen Honorar geht. Das Grundkonzept des Gewerbes ist es also, Kapital in eine unternehmerische Organisationsstruktur zu überführen, wo es dann, unabhängig von der konkreten Tätigkeit, Rendite erwirtschaftet. Dabei ist allerdings ein Auftreten am Markt erforderlich, rein private Vermögensverwaltung ist keine gewerbliche Tätigkeit. Eine reine Investorentätigkeit kann zwar ein Gewerbe sein, hierfür ist allerdings ein gewisses Auftreten nach außen hin erforderlich – zu denken ist etwa an Business-Angel-Investoren. Bei der selbständigen Tätigkeit steht die Tätigkeit an sich im Vordergrund, das Honorar bezieht sich ausschließlich auf die persönlich aufgewendete professionelle Arbeit, nicht auf die dahinterstehende Struktur.

Liegt ein Gewerbe vor, so wird nach § 1 Abs. 2 HGB vermutet, dass es sich um ein Handelsgewerbe handelt. Dieses unterliegt einer Eintragungspflicht im Handelsregister. Die Pflicht greift nicht, wenn der Gewerbetreibende beweisen kann, dass sein Gewerbe nach Art und Umfang keinen kaufmännischen Geschäftsbetrieb erfordert. Das bedeutet im Klartext: ein Kleinunternehmer muss selbst beweisen, dass er nur Kleinunternehmer ist und dementsprechend nicht dem HGB mit seinen Sorgfalts- und Publizitätspflichten unterfällt. Die Abgrenzung erfolgt dabei nach einer Gesamtschau der Indikatoren, nicht nach klaren Grenzwerten. Wichtige Indikatoren sind etwa der Umsatz des Gewerbes, das eingebrachte Betriebsvermögen, die Zahl der Mitarbeiter, die räumliche und formale Organisationsstruktur sowie die Art und Bandbreite der angebotenen Produkte und Dienstleistungen.

Kaufmann im Sinne des HGB ist, wer als solcher im Handelsregister eingetragen ist. Wer ein Handelsgewerbe betreibt, muss sich im Handelsregister eintragen lassen. Wer ein Gewerbe, aber kein Handelsgewerbe betreibt, kann sich freiwillig im Handelsregister eintragen lassen und ist somit ebenfalls Kaufmann. Handelsgesellschaften wie die OHG oder die GmbH sind aufgrund ihrer Rechtsform immer Kaufmann, unabhängig von Art und Umfang ihres Betriebes. Kaufleute haben im Vergleich zu Nicht-Kaufleuten wesentlich erweiterte Rechte und Pflichten, wie etwa wegfallende Formerfordernisse. So können sie etwa mündlich Bürgschaften nach § 765 BGB schließen, was sie deutlich flexibler macht, sie allerdings auch wesentlich höheren Sorgfaltspflichten und Risiken aussetzt. Kaufleute sind nach §§ 240, 242 HGB zur Aufstellung von Bilanzen zu Beginn der Tätigkeit sowie zum Abschluss jedes Geschäftsjahres verpflichtet. Diese Bilanzen müssen im Handelsregister offengelegt werden. Eingetragene Kaufleute mit einem Umsatz von unter 600.000 € und einem Gewinn von unter 60.000 € in zwei aufeinanderfolgenden Geschäftsjahren können ihren Jahresabschluss nach § 241a HGB auch in Form einer Einnahmen-Überschuss-Rechnung anstelle einer Bilanz aufstellen, so wie Kleingewerbetreibende es in ihrer Einkommenssteuererklärung üblicherweise tun.

Land- und Forstwirtschaftliche Betriebe

Ebenso wie die freien Berufe sind Betriebe der Land- und Forstwirtschaft vom Begriff des Gewerbes ausgenommen. Land- oder Forstwirtschaft ist per definitionem die planmäßige Nutzung der natürlichen Kräfte des Bodens zur Erzeugung von Pflanzen und Tieren sowie die Verwertung der dadurch selbst gewonnenen Erzeugnisse. Parallel zum Gewerbe gilt hier das Kriterium der Planmäßigkeit. Die Abgrenzung kann hier schwieriger sein als zwischen Gewerbe und freien Berufen, da die Organisationsstruktur landwirtschaftlicher Betriebe aus funktionalen Gründen häufig gewisse Ähnlichkeiten zu einem typischen gewerblichen Unternehmen aufweist. Hinzu kommt, dass ein landwirtschaftlicher Betrieb häufig mit einem gewerblichen verbunden ist, etwa, in dem ein Handelsbetrieb selbst betrieben wird. In diesem Falle werden die Betriebe in der Regel getrennt voneinander betrachtet, soweit dies funktional möglich ist. Ist dies nicht möglich, wird im Rahmen einer ganzheitlichen Betrachtung der Schwerpunkt der Tätigkeit festgestellt. Einkünfte aus Land- und Forstwirtschaft unterliegen einem eigenen steuerlichen Tarif nach Maßgabe der §§ 13, 13a EStG. Interessanterweise gilt auch der Erlös aus einer Betriebsveräußerung nach § 14 EStG als Einkommen aus diesem land- oder forstwirtschaftlichen Betrieb.

Im nächsten Grundlagenartikel sehen wir uns die Formen der Unternehmensorganisation genauer an – insbesondere die Handelsgesellschaften.